投资知识

文 | 含璋

      背景资料：为了规范私募投资基金业务活动，保护投资者和相关当事人的合法权益，促进私募基金行业健康发展，防范金融风险，根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规，证监会制定并发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(中国证监会公告〔2020〕71号，以下简称《规定》）。

      在中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）依法登记的私募基金管理人从事私募基金业务，适用本规定。

       综合以上情况，笔者和本协会创投专业委员会副秘书长、北京康达律师事务所（西安）律师合伙人张晓静进行了交流。

      
       1、办公地:未禁止注册地与办公地不一致情形
       2020年9月11日，证监会发布与了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（征求意见稿），其中第三条对私募基金管理人作出了属地展业的要求，即私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。

       但正式出台的《规定》条款，删除了对登记管理人机构注册地与办公地一致的要求。

       但需要注意的是，虽然取消了相关的要求，但是管理人机构不能忽视注册地与办公地不一致给自身登记及监管造成的实际不便。

       办公地与注册地不一致的机构在登记时须充分说明不一致的合理性，而大多数机构以“税收优惠”为分离的主要的理由，但实际上各地税收优惠政策均有明确的要求，而仅为办公地并不能享受实际优惠政策。

       另外，根据深圳市地方金融监管局于2021年1月8日发布的《关于促进深圳股权投资持续高质量发展的若干措施(征求意见稿)》，本措施所适用的企业范围，是指注册地、税务征管关系及统计关系均须在深圳，且在中国证券投资基金业协会完成登记，并接入深圳私募基金服务平台的私募股权投资企业（含产业投资、创业投资及母基金等）、私募股权投资管理企业以及私募证券投资管理企业。

      故在此给计划申请登记的管理人机构提出建议：《规定》虽然删除了对注册地与办公地的一致性的要求，但因注册地与实际办公地不一致所产生的困扰并未随之解决，故仍建议拟申请登记机构注册前要查看当地的政策并尽量选择办公地与注册地保持一致。

      2、集团化监管：扶优限劣 

     《规定》第五条要求，私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。

       同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。

       看到此处，笔者心中有意疑问，该处规定中使用两处“不得”的表述，那是不是意味着监管层面对集团化是禁止的态度？

       对此，需要说明的是《规定》第五条并非要直接禁止集团化，而是监管部门根据目前已登记管理人存在的集团化运作的实际情况及由集团化产生的问题，一方面鼓励优质的集团化管理人登记备案，另一方面限制私募机构不具有合理性、必要性的集团化运作。

       此处的规定和中基协的相关自律要求也是一致的，如中基协在《私募基金管理人登记申请材料清单》中提出，关联方中有已登记私募基金管理人，或控股股东/第一大股东为已登记私募基金管理人的需提交关联私募基金管理人出具承诺函，承诺若申请机构展业中出现违法违规情形，应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果。

       对于正常的集团化运作，在做好投资者利益优先、信息披露及风险防控的前提下，监管机构是鼓励私募基金管理人健康发展，做大做强。

       3、冲突类业务范围：中基协已有明确规定的冲突业务类型，应继续执行。

       中基协在《管理人登记须知（2018年12月更新）》第四条第（二）款提出的“冲突的业务”包括民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务。

       而本次《规定》第四条规定：“私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）另有规定的除外。”

       对此，张律师认为证监会出台的《规定》与中基协发布的《管理人登记须知》对私募基金的冲突业务类型列举有不一致的地方，但是，不应理解为《规定》有关冲突机构的列举直接取代了中基协已经落实的冲突机构，而是应该在继续执行中基协原有规则的基础上，增加《规定》中新列举的冲突业务类型。

      综上，房地产开发、小额理财、小额借贷等业务仍是私募基金的冲突业务。另外，基金管理人机构基于对基金管理所衍生开展的投后业务是允许开展的，比如为基金投后继续开展投资咨询及投资顾问业务。

      在此，根据《规定》第十四条第三款（一）的规定，小编提醒已登记私募基金管理人自查是否存在直接从事或间接从事冲突业务的行为，如有应在1年之内完成整改，遵循私募基金管理主业清晰，专业化运营的原则。

      4、自融行为：有条件的允许

      《规定》第九条第四款规定：私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：（四）以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为。

      笔者以为，本条规定应理解为监管机构禁止私募基金管理人以及从业人员以套取基金财产为目的的自融行为，而对于私募基金管理人事前已告知私募基金的投资者，且在基金文件已有明确的约定及相应的风范防范及制约措施的情况下，私募基金管理人以市场化运作的方式，保护投资人利益，不进行内部利益输送的自融行为并非是监管直接禁止的。

       本条的难点在于私募基金管理人进行自融行为时，一旦被监管机构怀疑存在不合理的商业逻辑及可能存在不正当的利益输送时，如何解释存在自融的合理性？

       如管理人无法解释合理性，则就可能会被监管部门认定为以套取私募基金财产的行为开展的自融行为。

       对此，张律师建议私募基金管理人机构拟开展自融业务前应慎重，若不能做到市场化运作、不存在内部利益输送、及时信披义务及合规防范时，不建议进行自融。